A liminar para retirada de fachada e sinais da marca é uma tutela de urgência, pedida com base no art. 300 do Código de Processo Civil e no art. 209, § 1º, da Lei 9.279/1996. Concedida, ela determina que o ex-franqueado cesse o uso dos sinais distintivos em prazo curto, em geral sob multa diária.

Encerrado o contrato, a unidade que continua ostentando a marca produz um dano que se renova a cada dia: o consumidor entra acreditando estar em uma unidade da rede, e a rede responde pela experiência sem ter qualquer controle sobre ela. É essa combinação de dano contínuo e falta de controle que justifica o pedido de urgência. Este artigo trata de como o pedido se estrutura, o que precisa estar provado e o que costuma ser concedido.

Qual é o direito discutido

O registro de marca assegura ao titular o uso exclusivo em todo o território nacional, nos termos do art. 129 da Lei 9.279/1996, e o art. 130 lhe garante o direito de zelar pela integridade material e pela reputação do sinal. O uso por terceiro sem autorização é violação, e o art. 189 a tipifica como crime.

No plano cível, o art. 209 ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos pelos prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial. O § 1º autoriza o juiz, nos próprios autos, a determinar liminarmente a sustação da violação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação. O § 2º prevê a apreensão, nos casos de reprodução ou imitação flagrante de marca registrada.

Dois pontos derivam disso. O primeiro é que esse direito não depende de cláusula contratual: ele existe pela titularidade do registro. Ainda que uma cláusula de não concorrência venha a ser considerada nula, a proteção da marca permanece, como se viu em cláusula de não concorrência do ex-franqueado. O segundo é que o registro precisa existir. Marca apenas depositada, ainda sem concessão, coloca a franqueadora em posição mais frágil, o que reforça a necessidade tratada em registro da marca no INPI antes de franquear.

Os requisitos da tutela de urgência

O art. 300 do Código de Processo Civil exige elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Traduzido para este cenário:

Probabilidade do direito se demonstra com o certificado de registro da marca emitido pelo INPI, o contrato de franquia, a prova do encerramento ou da rescisão contratual e a comprovação de que o uso persiste após o término.

Perigo de dano se demonstra com a continuidade do uso, o desvio de clientela e, sobretudo, com o risco à reputação: a unidade desligada não está mais submetida a padrão, treinamento, auditoria ou controle de fornecedor, e qualquer falha recai sobre a marca. Em redes de alimentação e saúde, o argumento sanitário reforça esse ponto.

O § 3º do art. 300 acrescenta um limite: a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por isso, os pedidos bem construídos costumam mirar a cessação do uso dos sinais, e não o fechamento do estabelecimento, que é medida mais drástica e mais facilmente recusada.

O que pedir, na prática

O pedido ganha eficácia quando é específico. Uma formulação usual abrange: remoção de letreiro, fachada, testeira, totem e sinalização externa; retirada de adesivos de vitrine, cardápios, uniformes, embalagens e material de ponto de venda; exclusão de menções à marca em perfis de redes sociais, fichas de estabelecimento em plataformas de busca e mapas, sites e aplicativos de entrega; e cessação do uso de nomes de domínio e de nomes de usuário que reproduzam a marca.

Vale prever o que fazer com o material removido, para viabilizar eventual apreensão nos termos do art. 209, § 2º, e pedir a fixação de multa diária para o descumprimento, com base no art. 537 do Código de Processo Civil. O valor da multa precisa ser proporcional: valores muito altos tendem a ser reduzidos, e valores simbólicos não induzem cumprimento.

Prazos de 48 a 72 horas para a remoção física são os mais praticados. Para a retirada de conteúdo em plataformas digitais, é comum que o prazo seja ligeiramente maior, porque depende de procedimento da própria plataforma.

A prova que decide o pedido

A concessão da liminar depende quase inteiramente da qualidade do conjunto probatório apresentado na petição inicial, porque em regra o juiz decide antes de ouvir a outra parte.

Um conjunto consistente costuma reunir: certificado de registro da marca; contrato de franquia e o documento que comprova o término, seja distrato, notificação resolutiva ou decurso de prazo; registro fotográfico datado do estabelecimento, com fachada e interior; capturas de telas de perfis, anúncios e fichas em plataformas; notificação extrajudicial anterior e o comprovante de recebimento; e, quando possível, ata notarial lavrada em cartório, que confere fé pública ao que foi constatado, inclusive no ambiente digital.

A ata notarial é o elemento que mais fortalece o pedido em casos de uso digital, porque conteúdo em rede social pode ser alterado ou removido entre a captura e a apreciação do pedido.

A notificação prévia

Notificar antes não é exigência legal para o pedido de urgência, mas costuma ajudar em dois sentidos. Primeiro, porque parte dos casos se resolve com a notificação, sem processo. Segundo, porque a notificação não atendida demonstra que a violação é deliberada, o que reforça o perigo de dano e afasta a alegação de boa-fé.

O roteiro das primeiras providências, incluindo o que fazer nas horas seguintes à constatação, está em ex-franqueado que continua usando a marca.

O que costuma ser negado

Alguns pedidos enfrentam resistência previsível. O fechamento da unidade, pelas razões do art. 300, § 3º. A proibição genérica de o ex-franqueado atuar no mesmo ramo, que é discussão de não concorrência e segue critérios próprios. A fixação de indenização em sede liminar, porque perdas e danos dependem de instrução. E pedidos formulados de modo vago, do tipo “abster-se de usar a marca”, sem indicar o que exatamente deve ser removido, que geram dificuldade na fase de cumprimento.

Depois da liminar

Concedida a ordem, a rede precisa verificar o cumprimento e documentá-lo, porque a multa diária só se torna exigível com a demonstração do descumprimento. Nova vistoria fotográfica, nova captura das plataformas e, se necessário, nova ata notarial.

No mérito, a ação segue para a discussão das perdas e danos. O art. 210 da Lei 9.279/1996 estabelece critérios para o cálculo dos lucros cessantes, que pode se dar pelos benefícios que o prejudicado teria auferido, pelos benefícios auferidos pelo infrator ou pela remuneração que o infrator teria pago pela licença, adotando-se o critério mais favorável ao prejudicado. Na franquia, o terceiro critério costuma ser o de apuração mais objetiva, porque a própria rede tem parâmetro de royalties.

Quem responde além do ex-franqueado

Em parte dos casos, o estabelecimento passou a ser operado por outra pessoa jurídica, constituída por sócios ou familiares do ex-franqueado. A providência usual é incluir no polo passivo tanto a sociedade que explora o ponto quanto a pessoa física que figurava no contrato, quando houver elementos de que a operação é a mesma sob outra roupagem. Os documentos de constituição societária e o cadastro na Receita Federal costumam trazer esses elementos.

Há ainda o proprietário do imóvel, quando a fachada pertence à estrutura locada. Não se trata de atribuir a ele a violação, mas de viabilizar o cumprimento material da ordem quando o ocupante resiste, o que pode exigir pedido específico.

Perguntas frequentes

É preciso ter a marca registrada para pedir a liminar?

O registro concedido é o que assegura o uso exclusivo, nos termos do art. 129 da Lei 9.279/1996, e é a base mais sólida do pedido. Com marca apenas depositada, a discussão é possível, mas a posição é mais frágil e costuma se apoiar em concorrência desleal e no contrato.

Em quanto tempo a liminar costuma ser apreciada?

O prazo varia conforme a vara e a urgência demonstrada. Não há prazo legal fixo para a apreciação da tutela de urgência, e o que acelera a análise é a clareza do pedido somada a um conjunto probatório que dispense diligências prévias.

A liminar pode alcançar perfis em redes sociais e aplicativos de entrega?

Pode, e é recomendável que o pedido seja expresso quanto a isso, indicando os perfis e as plataformas. Em alguns casos a rede pede também a intimação da plataforma para cumprimento, quando o ex-franqueado não detém controle sobre o conteúdo.

O que acontece se o ex-franqueado descumprir a ordem?

A multa fixada com base no art. 537 do Código de Processo Civil passa a incidir, e o descumprimento precisa ser comprovado nos autos. Conforme o caso, é possível requerer busca e apreensão do material, com apoio no art. 209, § 2º, da Lei 9.279/1996.

A franqueadora pode cobrar royalties do período de uso indevido?

O art. 210 da Lei 9.279/1996 admite, entre os critérios de cálculo dos lucros cessantes, a remuneração que o infrator teria pago pela licença. Isso permite usar o parâmetro de royalties da rede como base de apuração, sem que se trate, tecnicamente, de cobrança contratual após o término.

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THAÍS SALUM BONINI
OAB/SP 292.666
Sócia Especialista em Franquias da Artuni, Frazatti e Bonini Sociedade de Advogados