Sim. A franqueadora que arrecada contribuições dos franqueados para um fundo de propaganda administra recursos com finalidade definida e deve demonstrar como foram aplicados. O dever decorre do contrato, da Lei 13.966/2019, do Código Civil e pode ser exigido em ação própria do Código de Processo Civil.

Natureza do fundo de propaganda

O fundo de propaganda (também chamado de fundo de marketing, fundo de publicidade ou fundo promocional) reúne contribuições periódicas pagas pelas unidades, em regra calculadas sobre o faturamento bruto, para custear campanhas institucionais, presença digital, materiais de ponto de venda e ações de fortalecimento da marca.

A contribuição tem destinação vinculada. O franqueado paga royalties como remuneração pelo uso da marca e do sistema, e paga a taxa de propaganda para que a rede invista em comunicação. Essa separação de finalidades é o que permite enquadrar a franqueadora como gestora de recursos com destino certo, numa posição próxima à de mandatária ou administradora de valores de terceiros, ainda que a titularidade contábil do caixa seja dela.

O art. 668 do Código Civil determina que o mandatário dê contas de sua gerência ao mandante. Mesmo quando o contrato não usa a palavra mandato, os tribunais costumam aplicar a lógica da gestão de recursos alheios: quem administra dinheiro arrecadado para uma finalidade específica responde pela demonstração de que a finalidade foi cumprida. O art. 422 do Código Civil reforça o dever pela boa-fé objetiva, que impõe transparência e informação na execução do contrato, e o art. 187 qualifica como ato ilícito o exercício de direito que excede os limites impostos pelo fim econômico ou social.

O que a Lei 13.966/2019 exige na COF

A Circular de Oferta de Franquia é o primeiro documento em que o fundo aparece. O art. 2º, IX, da Lei 13.966/2019 obriga a franqueadora a prestar informações claras sobre taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado, detalhando as bases de cálculo e o que remuneram ou o fim a que se destinam. A alínea “c” do mesmo inciso menciona expressamente a taxa de publicidade ou semelhante.

O art. 2º, XX, exige a indicação da existência ou não de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e o detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes.

A combinação dos dois incisos mostra a escolha do legislador: a rede pode instituir o fundo, mas precisa informar, antes da assinatura, para que serve a contribuição e quem fiscaliza o uso. O art. 2º, § 2º, prevê que a COF não entregue no prazo legal autoriza o franqueado a arguir a anulabilidade ou a nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução das quantias pagas, e o art. 4º estende a mesma consequência à COF com informações falsas. Descrição vaga do fundo, ou promessa de fiscalização que nunca existiu, entra nesse campo de risco. O tema é tratado com mais detalhe em COF e a Lei 13.966/2019.

Ação de exigir contas

O Código de Processo Civil disciplina a ação de exigir contas nos arts. 550 a 553. Quem afirma ser titular do direito de exigir contas pede a citação do réu para prestá-las ou contestar em 15 dias (art. 550). O procedimento tem duas fases: na primeira, o juiz decide se existe o dever de prestar contas; se reconhecido, condena o réu a apresentá-las em 15 dias, sob pena de não poder impugnar as contas que o autor apresentar (art. 550, § 5º). Na segunda fase, as contas são examinadas, e o art. 551 exige que sejam apresentadas de forma adequada, com especificação das receitas, da aplicação das despesas e dos investimentos, se houver. A sentença apura o saldo e constitui título executivo judicial (art. 552).

Para a franqueadora, a consequência prática é direta. Se o fundo é alimentado por contribuições dos franqueados e tem finalidade definida, o pedido de primeira fase tende a ser acolhido, porque a legitimidade do franqueado decorre da própria contribuição. Há decisões de primeiro grau que reconhecem o direito de exigir contas do fundo inclusive a sócios e fiadores da franqueada. A defesa útil costuma se concentrar na segunda fase, com contas organizadas, documentos de suporte e demonstração de aderência entre gastos e finalidade.

Os pedidos de prestação de contas também aparecem fora da ação própria, em ações de rescisão, cobrança ou indenização. Há julgados em que a ausência de comprovação das ações publicitárias levou à declaração de inexigibilidade da taxa de propaganda, e outros em que a falta de contrapartida da franqueadora fundamentou a rescisão por culpa da rede com afastamento de royalties e taxa de marketing. Em sentido oposto, parte dos tribunais exige que o pedido de contas seja formulado pela via processual própria, sem admitir a discussão incidental em ação de rito comum. A orientação varia conforme o caso, e o franqueado que deixa de pagar a contribuição alegando falta de contas assume o risco de ser considerado inadimplente se a rede demonstrar a aplicação dos recursos.

Desvio de finalidade

O ponto mais sensível dos litígios é o uso do fundo para despesas da própria franqueadora. Exemplos frequentes: salários da equipe interna sem rateio documentado, campanhas de captação de novos franqueados (voltadas à expansão da franqueadora), feiras de franchising e despesas administrativas gerais.

Algumas dessas despesas podem ser legítimas, desde que o contrato e a COF as prevejam com clareza. Taxa de administração do fundo, remuneração de agência e rateio de equipe são aceitáveis quando estão descritos, têm critério objetivo e aparecem nas contas. O problema surge quando a despesa não estava prevista e beneficia principalmente a franqueadora. Nessa situação, o franqueado pode pedir a recomposição do fundo, a compensação com contribuições futuras ou indenização, e a conduta pode sustentar pedido de rescisão por culpa da rede.

Conselho de franqueados e comitê de marketing

O conselho ou comitê de marketing é o mecanismo que a lei associa à fiscalização do fundo, pelo art. 2º, XX. Redes que instituem o órgão com regimento escrito, composição definida (representantes eleitos pelas unidades, por região ou porte), periodicidade de reuniões, atas e competência para opinar sobre o plano anual de mídia reduzem bastante o espaço para alegação de opacidade.

O contrato precisa definir se o conselho tem função consultiva ou deliberativa. Em qualquer modelo, a participação do conselho não elimina o direito individual de cada franqueado de exigir contas, salvo previsão expressa e clara no contrato, e mesmo assim o tema pode ser revisto judicialmente.

Contabilidade segregada, relatórios e auditoria

A organização contábil é a principal proteção da franqueadora. Práticas recomendadas:

• conta bancária exclusiva para o fundo, sem mistura com o caixa operacional;
• centro de custo próprio na contabilidade, com lançamentos individualizados de receita (por unidade) e despesa (por campanha ou fornecedor);
• orçamento anual apresentado ao conselho antes do exercício, com plano de mídia e previsão de gastos;
• relatório periódico (trimestral ou semestral) enviado a todas as unidades, com receitas, despesas por categoria, saldo e comparativo com o orçamento;
• guarda de documentos de suporte (notas fiscais, contratos com agências, comprovantes de veiculação) pelo prazo prescricional aplicável;
• auditoria independente periódica, ou ao menos a possibilidade de auditoria a pedido de um percentual mínimo de franqueados, com custo definido no contrato.

Tributação dos valores do fundo

A forma de contabilizar o fundo tem reflexo tributário. A Receita Federal já se manifestou, em solução de consulta, no sentido de que os valores pagos pelos franqueados à franqueadora por força de cláusula contratual, para compor fundo de publicidade, constituem receita da franqueadora, por configurar prestação de serviço, com incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. O entendimento parte da análise do contrato concreto: quando a franqueadora contrata fornecedores em nome próprio e gerencia a publicidade, a Receita tende a enxergar receita própria da franqueadora.

Há estruturas que buscam afastar essa qualificação, como a constituição de associação de franqueados que arrecada e administra diretamente as contribuições, ou o modelo em que a franqueadora atua apenas como intermediária de pagamentos feitos em nome das unidades. A viabilidade de cada modelo depende da redação contratual, da documentação fiscal e da realidade da operação. A transição para a CBS e o IBS, instituídos pela reforma tributária sobre o consumo, recomenda revisar o enquadramento dos fundos já existentes.

Fim do contrato e saldo do fundo

Quando a unidade encerra as atividades, o franqueado costuma pedir a devolução da parcela não utilizada das contribuições. Em regra, a contribuição é aplicada em benefício da rede como um todo, e o contrato pode prever que não haverá devolução de saldo ao franqueado que se desliga. A cláusula é defensável quando a COF e o contrato informam a regra com clareza e o fundo foi efetivamente aplicado.

Situação diferente é o encerramento da própria rede ou a descontinuidade do fundo. Saldo remanescente sem destinação definida tende a ser disputado pelos franqueados contribuintes, e a ausência de regra contratual abre espaço para alegação de enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil). Vale prever no contrato o destino do saldo nessas hipóteses.

Para o tratamento de reajustes e de novas contribuições, ver reajuste de royalties e taxas.

Como redigir a cláusula do fundo

Uma cláusula que reduz litígio costuma conter:

• percentual ou valor da contribuição, base de cálculo e vencimento, idênticos aos informados na COF;
• finalidade do fundo descrita de forma objetiva, com lista exemplificativa de despesas permitidas e de despesas vedadas;
• previsão expressa (ou vedação) de taxa de administração, rateio de pessoal e campanhas de expansão, com limite percentual;
• regras sobre o conselho ou comitê de marketing: composição, eleição, competência e periodicidade;
• obrigação de relatórios periódicos, com conteúdo mínimo e prazo de envio;
• direito de auditoria, condições de exercício e responsabilidade pelo custo;
• critério de distribuição territorial dos investimentos (nacional, regional, local);
• destino do saldo em caso de desligamento da unidade, descontinuidade do fundo ou encerramento da rede.

A Lei 13.966/2019 afasta a relação de consumo entre franqueadora e franqueado (art. 1º), o que reforça a força das cláusulas negociadas entre empresários pelos arts. 421 e 421-A do Código Civil. A presunção de paridade, porém, depende de redação clara e de cumprimento efetivo. Cláusula bem escrita e fundo mal administrado produzem o mesmo litígio.

Perguntas frequentes

O franqueado pode deixar de pagar o fundo enquanto não recebe as contas?

A suspensão unilateral é arriscada para o franqueado, porque a rede pode tratar a falta de pagamento como inadimplemento contratual. O caminho adequado para o franqueado é pedir as contas, extrajudicialmente e depois em ação própria. Para a franqueadora, a resposta prática é manter relatórios periódicos, que retiram o fundamento do pedido de suspensão.

O conselho de franqueados aprovar as contas impede ação individual?

Em regra, não. A aprovação do conselho reforça a defesa na segunda fase da ação de exigir contas, mas o direito de cada contribuinte de pedir contas costuma ser reconhecido. Só uma cláusula expressa, clara e coerente com a COF pode limitar a via individual, e mesmo essa limitação está sujeita a controle judicial.

A franqueadora pode usar o fundo para pagar a equipe interna de marketing?

Pode, quando o contrato e a COF preveem essa despesa e há critério objetivo de rateio documentado. Sem previsão, a despesa tende a ser vista como custo próprio da franqueadora, coberto pelos royalties.

O franqueado desligado tem direito ao saldo do fundo?

Depende do contrato. Se a COF e o contrato informam que as contribuições são aplicadas em benefício da rede e não são devolvidas, a cláusula costuma ser mantida, desde que o fundo tenha sido aplicado na finalidade prevista.

Os valores do fundo são receita tributável da franqueadora?

A Receita Federal tem entendimento no sentido de que sim, quando a franqueadora gerencia a publicidade e contrata fornecedores em nome próprio. Estruturas alternativas existem, mas exigem análise contábil e tributária específica.

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THAÍS SALUM BONINI
OAB/SP 292.666
Sócia Especialista em Franquias da Artuni, Frazatti e Bonini Sociedade de Advogados