A franqueadora que quer conservar o ponto depois do fim do contrato tende a ser a locatária e sublocar ao franqueado, como autoriza o art. 3º da Lei 13.966/2019. Quem prefere não carregar o risco do aluguel deixa o franqueado como locatário direto e protege o ponto por cláusulas de cessão e preferência.

A escolha define quem paga o aluguel se a unidade quebrar, quem pode propor a ação renovatória e quem fica com o imóvel quando a franquia termina.

Os três modelos usados no mercado

Franqueado como locatário direto

É o arranjo mais comum. O franqueado assina o contrato de locação em nome próprio, paga o aluguel ao proprietário e responde sozinho pelas obrigações locatícias. A franqueadora aprova o imóvel e o projeto, mas não integra a relação com o locador.

O risco financeiro da franqueadora é mínimo. A contrapartida é a perda de controle: o direito à renovação compulsória pertence ao franqueado, e, encerrada a franquia, o ex-franqueado continua no imóvel com o fundo de comércio formado sob a marca da rede. A cláusula de não concorrência, se válida, impede o mesmo ramo no local, mas o ponto não volta para a rede.

Franqueadora locatária, com sublocação ao franqueado

A franqueadora (ou empresa do seu grupo dedicada a imóveis) aluga o imóvel e o subloca ao franqueado. O modelo tem base legal específica no art. 3º da Lei 13.966/2019, que dá a qualquer uma das partes legitimidade para propor a renovação do contrato de locação e veda a exclusão de qualquer delas por ocasião da renovação ou prorrogação, salvo inadimplência dos contratos de locação, de sublocação ou de franquia.

A regra é relevante porque a Lei do Inquilinato, no art. 51, § 1º, atribui o direito à renovação somente ao sublocatário quando a sublocação é total. Em franquia, a lei especial afasta essa exclusividade e permite que a franqueadora também proponha a renovatória. O TJPR registrou a distinção ao negar renovatória a um sublocador comum, ressalvando que a única exceção seria a sublocação vinculada a contrato de franquia (18ª Câmara Cível, Apelação 0000402-54.2019.8.16.0112, julgada em 08/07/2020).

Franqueadora como fiadora do franqueado

Há redes que deixam o franqueado como locatário e assumem a fiança para viabilizar a locação, sobretudo em shopping centers que exigem uma pessoa jurídica de porte. É o modelo de maior risco para a rede: a franqueadora responde pelo aluguel sem ter direito próprio sobre o ponto e sem legitimidade para a renovatória.

Quando o modelo for inevitável, convém limitar a fiança em valor e prazo, prever no contrato de franquia o reembolso imediato com cláusula penal e lembrar que, pelo art. 39 da Lei 8.245/1991, a fiança e as demais seguranças da locação se estendem até a efetiva devolução do imóvel, salvo disposição contratual em contrário. A Súmula 214 do STJ protege o fiador contra aditamentos com que não concordou, o que recomenda exigir que qualquer alteração da locação passe pela franqueadora.

A sublocação depende do consentimento do locador

O art. 13 da Lei 8.245/1991 condiciona a cessão, a sublocação e o empréstimo do imóvel ao consentimento prévio e escrito do locador. O § 1º impede presumir esse consentimento pela simples demora do locador em se manifestar, e o § 2º dá ao locador trinta dias, depois de notificado, para se opor.

Sem a anuência escrita, a sublocação é irregular perante o proprietário, configura infração contratual capaz de fundamentar despejo e deixa o franqueado sem legitimidade para a renovatória. O TJSC reconheceu exatamente essa ilegitimidade de sublocatária que não obteve a concordância expressa das locadoras (6ª Câmara de Direito Civil, Apelação 2009.053262-1, julgada em 02/05/2013).

A recomendação prática é que o contrato de locação firmado pela franqueadora já contenha autorização expressa para sublocar a franqueados da rede e para substituir o sublocatário sem nova anuência, com a identificação da atividade e da marca.

Ação renovatória: requisitos e prazos

O art. 51 da Lei 8.245/1991 assegura a renovação do contrato de locação comercial, por igual prazo, quando cumpridos cumulativamente três requisitos: contrato escrito e com prazo determinado; prazo mínimo de cinco anos, isolado ou pela soma de contratos escritos ininterruptos; e exploração do mesmo ramo por no mínimo três anos ininterruptos.

O § 5º fixa o prazo decadencial: a ação deve ser proposta entre um ano e seis meses antes do término do contrato em vigor. Perdida essa janela, o direito à renovação compulsória desaparece. Na sublocação em franquia, como as duas partes estão legitimadas, o contrato de franquia deve dizer quem tem o dever de acompanhar o prazo e propor a ação, e qual a consequência de a franqueadora ou o franqueado deixar o prazo correr.

O § 1º do art. 51 permite que o direito seja exercido pelos cessionários ou sucessores da locação, de modo que a cessão formalizada transfere ao novo locatário a contagem do tempo do anterior. O art. 52 lista as hipóteses em que o locador pode recusar a renovação, como obras exigidas pelo Poder Público ou uso próprio.

Riscos para a franqueadora que assume a locação

Perante o proprietário, a franqueadora é a locatária e responde integralmente pelo aluguel, pelos encargos e pela conservação do imóvel. Se o franqueado parar de pagar o aluguel da sublocação, a franqueadora continua devendo ao locador e corre o risco de sofrer ação de despejo por falta de pagamento (arts. 9º, III, e 62 da Lei 8.245/1991).

O art. 16 da mesma lei atenua parte desse risco ao tornar o sublocatário subsidiariamente responsável perante o locador pelo aluguel que dever ao sublocador, mas não transfere a dívida. O art. 15 traz o efeito inverso: rescindida a locação principal, resolvem-se as sublocações, assegurado ao sublocatário o direito de indenização contra o sublocador. Uma falha da franqueadora na locação principal derruba a unidade e abre espaço para perdas e danos do franqueado. A franqueadora também assume a multa por devolução antecipada, as reformas exigidas pelo locador e a vacância entre um franqueado e outro, custos que precisam entrar no cálculo da sublocação.

Valor da sublocação e limite da onerosidade excessiva

O art. 21 da Lei 8.245/1991 proíbe que o aluguel da sublocação exceda o da locação. O parágrafo único do art. 3º da Lei 13.966/2019 cria exceção para a franquia: o franqueado pode pagar à franqueadora valor superior ao que a franqueadora paga ao proprietário, desde que essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato, e que o valor pago a maior não implique excessiva onerosidade ao franqueado, preservado o equilíbrio econômico-financeiro da sublocação durante a vigência da franquia.

O diferencial é legítimo quando remunera algo concreto: a negociação do ponto, a fiança prestada pela rede, a reserva de caixa para vacância, a administração da locação. Margem sem explicação, ou que absorve parte relevante do resultado da unidade, expõe a franqueadora à revisão judicial do valor. A defesa começa na COF, com a fórmula de cálculo descrita e um exemplo numérico.

O que a COF precisa informar sobre o ponto

A Lei 13.966/2019 não tem inciso exclusivo sobre a situação do ponto, mas três dispositivos alcançam o tema. O art. 2º, VIII, “a”, exige o total estimado do investimento inicial, no qual entram luvas, res sperata e caução da locação. O art. 2º, IX, “b”, exige informação clara sobre valores pagos ao franqueador ou a terceiros por ele indicados a título de aluguel de equipamentos ou ponto comercial, com base de cálculo e finalidade. O art. 2º, XIII, “g”, obriga a indicar em que condições a franqueadora oferece auxílio na análise e na escolha do ponto.

Somado ao inciso I do parágrafo único do art. 3º, o conjunto significa que o modelo de ocupação do imóvel, o valor da sublocação e o destino do ponto ao fim do contrato precisam estar na circular. Omissão ou informação falsa sobre esses pontos atrai o art. 2º, § 2º, e o art. 4º da mesma lei, que permitem ao franqueado arguir a anulabilidade e pedir a devolução das quantias pagas a título de filiação e royalties.

Como proteger o ponto quando o franqueado é o locatário

Se a rede optar pelo franqueado como locatário, o controle do ponto se constrói por contrato. As cláusulas mais usadas são:

• promessa de cessão da locação à franqueadora ou a quem ela indicar, exercível no término ou na rescisão da franquia, com preço ou critério de apuração definido;
• anuência prévia do locador a essa cessão, colhida já na assinatura da locação, porque o art. 13 da Lei 8.245/1991 exige consentimento escrito e a cessão posterior sem concordância é ineficaz perante o proprietário;
• direito de preferência contratual da franqueadora na aquisição do estabelecimento ou na cessão do contrato de locação, com prazo de exercício e cláusula penal;
• opção de compra do fundo de comércio da unidade, com critério objetivo de avaliação;
• obrigação de o franqueado propor a renovatória no prazo do art. 51, § 5º, e de comunicar a franqueadora sobre qualquer notificação do locador.

A preferência atípica criada em contrato não tem efeito real perante terceiros e se resolve em perdas e danos. Por isso a cláusula penal pré-fixada e a participação do locador no instrumento fazem diferença.

Locação em shopping center

O art. 54 da Lei 8.245/1991 manda prevalecer, nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, as condições livremente pactuadas, com as limitações dos §§ 1º e 2º sobre despesas que o empreendedor não pode cobrar e sobre a prestação de contas. Nesses contratos aparecem a res sperata, cobrança pela reserva do espaço e pelo acesso à estrutura do empreendimento, admitida pelo STJ, e as normas gerais do condomínio comercial.

Dois pontos interessam à franqueadora. O § 2º do art. 52 impede o empreendedor de recusar a renovação alegando uso próprio, o que fortalece a renovatória em shopping. E a cessão ou sublocação depende de anuência do empreendedor, que costuma condicioná-la à manutenção da marca e do mix. Convém negociar desde o início a substituição do franqueado sem nova aprovação.

Tributação e segurança do aluguel

Na sublocação, o aluguel recebido pela franqueadora é receita tributável, e a reforma tributária do consumo incluiu a locação de imóveis no campo do IBS e da CBS, com redução própria. A margem do art. 3º precisa considerar esse custo.

Para assegurar o aluguel, o art. 37 da Lei 8.245/1991 admite caução, fiança, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, e o parágrafo único veda mais de uma modalidade no mesmo contrato. Na sublocação, a franqueadora pode exigir do franqueado fiança ou caução própria, em espelho daquela que prestou ao locador.

Perguntas frequentes

A franqueadora pode propor ação renovatória se sublocou o imóvel ao franqueado?

Pode. O art. 3º da Lei 13.966/2019 dá legitimidade a qualquer uma das partes, franqueadora ou franqueado, para propor a renovação da locação nos casos de sublocação do ponto em franquia, afastando a regra do art. 51, § 1º, da Lei 8.245/1991.

O aluguel da sublocação pode ser maior que o da locação original?

Pode, desde que a possibilidade esteja expressa e clara na COF e no contrato e que o valor a maior não gere onerosidade excessiva ao franqueado, conforme o parágrafo único do art. 3º da Lei 13.966/2019.

Como a franqueadora recupera o ponto se o franqueado é o locatário?

Por meio de cláusulas contratuais: promessa de cessão da locação com anuência prévia do locador, direito de preferência e opção de compra do fundo de comércio, todas informadas na COF e acompanhadas de cláusula penal.

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THAÍS SALUM BONINI
OAB/SP 292.666
Sócia Especialista em Franquias da Artuni, Frazatti e Bonini Sociedade de Advogados