O juiz qualifica o contrato pela forma como as partes o executam, qualquer que seja o nome escrito na capa. Se o “franqueado” apenas agencia pedidos em nome da rede e recebe comissão, o Judiciário pode aplicar a Lei 4.886/1965, com indenização mínima de 1/12 de tudo o que ele recebeu e aviso prévio.

Por que o título do contrato não decide a disputa

O art. 112 do Código Civil manda o intérprete atender mais à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem. Nos contratos empresariais de distribuição de produtos e serviços, essa regra ganha peso porque três modelos parecidos convivem no mercado: a franquia (Lei 13.966/2019), a representação comercial autônoma (Lei 4.886/1965, com as alterações da Lei 8.420/1992) e a agência e distribuição (arts. 710 a 721 do Código Civil). Cada modelo tem consequências econômicas muito diferentes na hora do rompimento.

Para a franqueadora, o perigo aparece quando a rede cresce com contratos padronizados de franquia, mas a operação real de algumas unidades se parece mais com uma equipe de vendas externa. Quando a relação termina mal, o ex-franqueado busca a qualificação mais vantajosa para ele, e o contrato assinado deixa de ser o único elemento de prova.

O que caracteriza cada modelo

Franquia

O art. 1º da Lei 13.966/2019 define franquia como o sistema pelo qual o franqueador autoriza o uso de marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e ao uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio, mediante remuneração direta ou indireta, sem relação de consumo e sem vínculo empregatício. O franqueado opera o próprio negócio, por conta e risco próprios, aplicando o método transferido pela rede. A lei exige a Circular de Oferta de Franquia (COF) com antecedência mínima de 10 dias da assinatura ou do pagamento (art. 4º).

Representação comercial

A Lei 4.886/1965 trata do representante que, de forma autônoma e não eventual, faz a mediação de negócios mercantis por conta do representado, agenciando propostas ou pedidos e transmitindo-os à empresa. O representante não compra para revender: a venda é concluída pelo representado, que fatura diretamente ao cliente, e o representante recebe comissão.

Agência e distribuição

O Código Civil (art. 710) chama de agência a promoção habitual de negócios por conta de outra pessoa, em zona determinada, e de distribuição a mesma atividade quando o agente tem à disposição a coisa a ser negociada. A distribuição em sentido comercial, em que o distribuidor compra e revende com margem própria, costuma ser tratada pela jurisprudência como contrato atípico, sem a indenização tarifada da Lei 4.886/1965.

Sinais que levam o juiz a enxergar representação onde o contrato diz franquia

Na prática, a requalificação parte de fatos que aparecem em documentos, e-mails e notas fiscais. Os mais frequentes são:

• o “franqueado” não compra estoque nem presta o serviço por conta própria: ele colhe pedidos que a franqueadora fatura diretamente ao cliente final;
• a remuneração do “franqueado” é uma comissão paga pela franqueadora, sem margem própria sobre as vendas;
• não existe transferência real de método: falta manual de operações, treinamento estruturado e suporte de gestão;
• a taxa inicial e os royalties são simbólicos, inexistentes ou compensados com as comissões;
• a franqueadora fixa metas de vendas, roteiros de visita e relatórios típicos de equipe comercial;
• a COF não foi entregue, ou foi entregue sem refletir a operação descrita no contrato.

Nenhum desses elementos, isolado, decide o caso. O conjunto, porém, mostra ao juiz quem assume o risco do negócio e se houve transferência de know-how, que são os dois critérios centrais para separar franquia de representação.

O que a franqueadora perde com a requalificação

Indenização e aviso prévio da Lei 4.886/1965

Reconhecida a representação, o rompimento sem justa causa pela empresa (fora das hipóteses do art. 35) gera a indenização do art. 27, alínea “j”, da Lei 4.886/1965: valor não inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante todo o tempo da representação. Nos contratos a prazo certo, o § 1º do art. 27 prevê a média mensal da retribuição multiplicada pela metade dos meses do prazo contratual. Soma-se o aviso prévio do art. 34: nos contratos por prazo indeterminado com mais de seis meses, a denúncia sem causa exige pré-aviso de 30 dias ou pagamento de 1/3 das comissões dos três meses anteriores. As bases de cálculo são corrigidas monetariamente (art. 32, § 3º).

Os tribunais aplicam essas verbas com rigor. O TJSC, por exemplo, reconheceu indenização de 1/12 sobre toda a contratualidade, aviso prévio de 1/3 das comissões e nulidade de cláusula del credere, registrando que violações às normas protetivas da Lei 4.886/1965 não se convalidam com o tempo (Ap. Cív. 2010.086379-5, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 23/05/2013). Em uma rede com anos de operação, o passivo calculado sobre todas as comissões pagas pode superar com folga qualquer multa rescisória prevista no contrato de franquia.

Cláusulas que deixam de valer

A Lei 4.886/1965 veda a cláusula del credere (art. 43), que transfere ao representante o risco de inadimplência do cliente, e o art. 39 fixa a competência do foro do domicílio do representante. Uma vez requalificado o contrato, a franqueadora pode perder a cláusula de foro de eleição, que já sofre limites desde que a Lei 14.879/2024 alterou o art. 63 do CPC para exigir vínculo com o domicílio das partes ou o local da obrigação.

O risco no sentido inverso

A requalificação também corre no sentido contrário. Empresas que estruturam a expansão como “representação” ou “parceria comercial”, mas cedem marca, método, treinamento e cobram taxa de adesão, podem ver a operação qualificada como franquia. Sem COF, o franqueado tem base para pedir a anulação do contrato e a devolução das quantias pagas, corrigidas, inclusive royalties e taxas (art. 4º, parágrafo único, da Lei 13.966/2019).

Vínculo empregatício

Quando o “franqueado” é pessoa física, trabalha pessoalmente, sem estrutura própria, cumpre horário e recebe ordens diretas, o risco migra para a esfera trabalhista, com pedido de reconhecimento de vínculo com base nos arts. 2º e 3º da CLT. O art. 1º da Lei 13.966/2019 afasta o vínculo na franquia regular, mas não protege contratos que encobrem subordinação. A validade da contratação civil ou comercial no lugar do emprego, e a competência para julgar essas alegações de fraude, são objeto do Tema 1.389 da repercussão geral no STF, ainda pendente de julgamento definitivo. Até a tese ser fixada, a cautela recomenda que a rede evite qualquer traço de subordinação pessoal.

O que dizem os tribunais

A jurisprudência não presume a fraude. O TJDFT manteve a natureza de franquia em contrato de intermediação de serviços de telecomunicações, afirmou que a franquia tem natureza distinta da representação comercial e afastou a vedação do art. 43 da Lei 4.886/1965 por se tratar de contrato que não ostentava as características de representação (Ap. 0722482-28.2020.8.07.0001, 7ª Turma Cível, j. 04/09/2024). Do outro lado, o TJSP já reconheceu relação de representação comercial apesar de as partes terem firmado contrato escrito com outra denominação, porque a prova mostrou a atividade típica de agenciamento (Ap. 1003674-16.2017.8.26.0408, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 31/01/2022).

A diferença entre os dois desfechos está na prova da execução do contrato. A defesa da franqueadora se constrói com documentos que demonstrem a transferência do método, o risco assumido pelo franqueado e a remuneração compatível com franquia.

Como a franqueadora reduz o risco

• Entregar a COF com 10 dias de antecedência, com descrição fiel do modelo, e guardar o comprovante de recebimento.
• Fazer o franqueado comprar e revender, ou prestar o serviço em nome próprio, com faturamento próprio ao cliente final.
• Documentar a transferência de know-how: manual de operações, treinamentos com lista de presença, visitas de campo e canais de suporte.
• Cobrar taxa inicial e royalties de forma efetiva, evitando compensações que transformem a remuneração em comissão.
• Separar, em contratos e departamentos distintos, eventuais representantes comerciais contratados pela rede.
• Exigir do franqueado estrutura empresarial própria (CNPJ, equipe, ponto comercial) e evitar ordens pessoais típicas de chefia.
• Revisar periodicamente unidades que operam fora do padrão, porque a qualificação considera a execução ao longo do tempo.

Perguntas frequentes

O nome “contrato de franquia” impede a aplicação da Lei 4.886/1965?

Não impede. O Judiciário examina a execução real do contrato, conforme o art. 112 do Código Civil, e aplica a Lei 4.886/1965 quando a prova mostra agenciamento de pedidos por conta da empresa, faturamento direto pela rede e remuneração por comissão, ainda que o documento tenha outro título.

Qual é o valor da indenização se o contrato for requalificado como representação?

A Lei 4.886/1965, art. 27, alínea “j”, fixa indenização não inferior a 1/12 do total da retribuição recebida durante toda a representação, corrigida monetariamente, além do aviso prévio do art. 34 (30 dias ou 1/3 das comissões dos três meses anteriores) quando o contrato por prazo indeterminado durou mais de seis meses.

Franquia com remuneração por comissão é sempre representação?

Não necessariamente. Há redes legítimas em que parte da remuneração do franqueado vem de comissões pagas por fornecedores ou pela própria rede, e o TJDFT já manteve a natureza de franquia nessa situação. O risco aumenta quando a comissão é a única fonte de receita e não há transferência de método nem risco empresarial do franqueado.

A falta de COF pode ser usada contra a franqueadora mesmo que o contrato se chame representação?

Pode. Se a operação reunir os elementos do art. 1º da Lei 13.966/2019 (marca, método, suporte e remuneração), o contrato pode ser qualificado como franquia, e a ausência da COF autoriza o pedido de anulação e devolução das quantias pagas, corrigidas, inclusive royalties e taxas, nos termos do art. 4º da mesma lei.

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THAÍS SALUM BONINI
OAB/SP 292.666
Sócia Especialista em Franquias da Artuni, Frazatti e Bonini Sociedade de Advogados