A empresa que paga salário por fora arrisca condenação trabalhista com reflexos em todas as verbas do contrato, cobrança de contribuições previdenciárias e FGTS com multa e juros, autuação fiscal e, conforme o caso, responsabilização criminal dos sócios e administradores.

Por que o valor pago por fora é salário

O art. 457 da CLT define a remuneração como o salário pago diretamente pelo empregador mais as gorjetas, e o § 1º do mesmo artigo inclui no salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. O art. 458 acrescenta as prestações in natura fornecidas habitualmente por força do contrato. O modo de pagamento não altera a natureza da verba: dinheiro em espécie, transferência para conta de terceiro, “ajuda de custo” sem despesa real ou “prêmio” fixo mensal, se pagos com habitualidade como contraprestação do trabalho, são salário.

O pagamento extrafolha costuma aparecer em três formatos: parte fixa do salário entregue em espécie, comissões pagas fora do holerite e verbas rotuladas como indenizatórias sem correspondência com a realidade. Nos três casos, a Justiça do Trabalho tende a reconhecer a natureza salarial e determinar a integração ao salário para todos os efeitos.

Riscos trabalhistas: os reflexos

Reconhecido o salário extrafolha, o juiz manda recalcular todas as parcelas que tomam o salário como base. Os reflexos mais frequentes são:

• férias acrescidas do terço constitucional (art. 142 da CLT e art. 7º, XVII, da Constituição);
• 13º salário (Lei 4.090/1962);
• aviso prévio indenizado (art. 487, § 1º, da CLT);
• FGTS de 8% sobre a remuneração (art. 15 da Lei 8.036/1990) e, na dispensa sem justa causa, a indenização de 40% (art. 18, § 1º);
• horas extras, cujo valor é calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264 do TST), com repercussão no descanso semanal remunerado (Súmula 172 do TST);
• adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, quando a base de cálculo envolver a remuneração.

A conta cresce em cascata. As horas extras recalculadas sobre o salário real repercutem no DSR, e o TST alterou em 2023 a Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 para admitir que o DSR majorado pelas horas extras reflita em férias, 13º, aviso prévio e FGTS, para horas extras trabalhadas a partir de 20 de março de 2023. Em contratos longos, a diferença acumulada costuma superar em muito o valor que a empresa deixou de recolher.

Há ainda o risco de multa do art. 477, § 8º, da CLT, se as verbas rescisórias não forem quitadas integralmente no prazo, e de indenização por dano moral em casos específicos, que dependem de prova de prejuízo concreto.

Como o pagamento extrafolha é provado

O ônus de provar o pagamento por fora é, em regra, do empregado (art. 818, I, da CLT), por ser fato constitutivo do direito. As provas mais comuns em reclamações trabalhistas são:

• extratos bancários com depósitos recorrentes de sócios, parentes ou outras empresas do grupo;
• mensagens de aplicativo e e-mails tratando do valor “combinado”;
• planilhas internas de comissões divergentes do holerite;
• depoimentos de testemunhas que recebiam da mesma forma;
• anúncios de vaga ou propostas de emprego com valor superior ao registrado.

Quanto ao FGTS, a Súmula 461 do TST atribui ao empregador o ônus de comprovar a regularidade dos depósitos, o que reforça a posição do trabalhador quando há indício de salário maior que o declarado.

Uma única reclamação também costuma abrir caminho para outras. Testemunhas de um processo frequentemente são autoras do seguinte, e o padrão de pagamento revelado em um caso tende a ser reconhecido nos demais.

Riscos previdenciários

O salário pago por fora integra o salário de contribuição. A empresa deve a contribuição patronal de 20% sobre o total das remunerações (art. 22, I, da Lei 8.212/1991), a contribuição para o financiamento dos benefícios por incapacidade decorrente dos riscos ambientais do trabalho (art. 22, II), as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição do segurado empregado que deveria ter retido (art. 20 da Lei 8.212/1991).

A Justiça do Trabalho executa de ofício as contribuições sociais incidentes sobre as verbas salariais que reconhece (art. 114, VIII, da Constituição e art. 876, parágrafo único, da CLT). A Receita Federal também pode lançar os valores em fiscalização própria, com juros e multa de ofício, que pode ser qualificada em hipóteses de sonegação ou fraude (art. 44 da Lei 9.430/1996).

Riscos no FGTS

O depósito mensal de 8% sobre a remuneração está no art. 15 da Lei 8.036/1990, e o art. 23 da mesma lei prevê multas administrativas por deixar de depositar ou por depositar a menor. Desde 2024, os recolhimentos são apurados pelo FGTS Digital a partir das informações da folha no eSocial, o que torna mais simples o cruzamento de dados pela fiscalização.

Sobre a dúvida frequente entre a Lei Complementar 110/2001 e a Lei 13.932/2019: a contribuição social adicional de 10% sobre o saldo do FGTS na dispensa sem justa causa, criada pela LC 110/2001, foi extinta pela Lei 13.932/2019 a partir de 1º de janeiro de 2020. Para períodos posteriores, a regularização envolve os depósitos mensais e a indenização de 40% ao trabalhador, sem aquele adicional.

Prescrição do FGTS

No Tema 608 da repercussão geral (ARE 709.212), o STF declarou inconstitucional a prescrição trintenária do FGTS e fixou o prazo de cinco anos, com regra de transição para os prazos que já estavam em curso. A Súmula 362 do TST foi revista para refletir a decisão. Na reclamação trabalhista, o trabalhador deve ajuizar a ação em até dois anos após o fim do contrato e pode cobrar os depósitos dos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

O TST, em precedente do Pleno de setembro de 2026 noticiado pela imprensa especializada, afirmou que a prescrição não pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, salvo a intercorrente. A defesa da empresa precisa, portanto, alegar a prescrição no momento próprio.

Riscos fiscais

Os valores pagos por fora estão sujeitos ao imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos do trabalho assalariado (art. 7º, I, da Lei 7.713/1988), que a empresa deixou de reter e recolher. Quando os pagamentos saem do caixa sem registro adequado e a Receita não identifica a causa ou o beneficiário, há risco de incidência do imposto exclusivo na fonte à alíquota de 35% previsto no art. 61 da Lei 8.981/1995, além da indedutibilidade da despesa e de reflexos na apuração dos tributos da pessoa jurídica.

Quando o dinheiro usado para o pagamento vem de receitas não contabilizadas, o problema se amplia para omissão de receita, com impacto em IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Riscos criminais

O pagamento extrafolha pode configurar crime, e a responsabilidade penal recai sobre as pessoas físicas que decidiram ou executaram a prática.

O art. 337-A do Código Penal tipifica a sonegação de contribuição previdenciária, que inclui omitir da folha de pagamento ou de documento exigido pela legislação previdenciária segurados ou remunerações, e omitir remunerações pagas. A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa. O § 1º prevê a extinção da punibilidade quando o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições antes do início da ação fiscal.

O art. 297, § 4º, do Código Penal, ao tratar da falsificação de documento público, pune quem omite na CTPS ou em documentos previdenciários o nome do segurado, a remuneração ou a vigência do contrato. Registrar salário inferior ao real pode ser enquadrado nessa hipótese.

O art. 168-A do Código Penal, que trata da apropriação indébita previdenciária, pune quem deixa de repassar contribuições descontadas dos segurados. No pagamento por fora puro, em regra não há desconto sobre a parcela oculta, e o enquadramento mais comum é o do art. 337-A. A situação muda se a empresa desconta a contribuição do empregado sobre a parcela registrada e não repassa os valores.

A legislação penal tributária prevê a suspensão da pretensão punitiva durante o parcelamento e a extinção da punibilidade pelo pagamento integral, nas condições do art. 83 da Lei 9.430/1996 e do art. 9º da Lei 10.684/2003. Cada hipótese depende do momento em que o débito é regularizado.

Como regularizar

Não existe regularização sem custo, mas o momento da iniciativa altera o tamanho da exposição. Os passos usuais são:

• levantar, com sigilo e orientação jurídica, quem recebe, quanto e desde quando;
• incorporar a parcela ao salário registrado, com aditivo contratual, sem reduzir a remuneração total do empregado (art. 468 da CLT e art. 7º, VI, da Constituição);
• avaliar a retificação dos eventos do eSocial, do FGTS Digital e da DCTFWeb dos períodos não prescritos, com cálculo de juros e multa de mora;
• verificar a viabilidade de parcelamento ou de transação junto à Receita Federal e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
• analisar os efeitos criminais antes de qualquer confissão de débito, para alinhar a estratégia fiscal e a penal.

Cuidado com acordos individuais de quitação firmados com empregados ativos. A quitação de diferenças salariais em documento interno, sem homologação judicial, oferece pouca segurança, e o acordo extrajudicial previsto nos arts. 855-B a 855-E da CLT exige petição conjunta, advogados distintos e homologação pelo juiz, que pode recusá-la.

Perguntas frequentes

Se o empregado concordou em receber por fora, a empresa fica protegida?

Não. A concordância do empregado não afasta normas de ordem pública. O art. 9º da CLT declara nulos os atos praticados para desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista, e as obrigações previdenciárias e fiscais não dependem da vontade das partes.

Até quantos anos para trás o ex-empregado pode cobrar diferenças?

O prazo é de dois anos após o fim do contrato para ajuizar a ação, com direito às parcelas dos cinco anos anteriores ao ajuizamento (art. 7º, XXIX, da Constituição e art. 11 da CLT). Para o FGTS, o STF fixou o prazo de cinco anos no Tema 608.

Pagar comissão por Pix de outra empresa do grupo afasta o vínculo da parcela com o contrato?

Não. Empresas do mesmo grupo econômico respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas (art. 2º, §§ 2º e 3º, da CLT), e o pagamento feito por terceiro em razão do trabalho prestado tende a ser reconhecido como salário.

A regularização espontânea extingue a responsabilidade criminal?

Depende do momento e da forma. O art. 337-A, § 1º, do Código Penal prevê a extinção da punibilidade para quem declara e confessa as contribuições antes do início da ação fiscal, e o pagamento integral também pode extinguir a punibilidade. A análise deve ser feita antes de qualquer retificação.

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GUSTAVO FRAZATTI GUIMARÃES
OAB/SP 379.951
Sócio Especialista em Direito do Trabalho da Artuni, Frazatti e Bonini Sociedade de Advogados